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SCP DESBOS BAROU
Cabinet d'avocats à Lyon

Droit Bancaire et Financier

Lorsqu’un établissement bancaire accorde un prêt ou une autorisation de découvert en compte courant à une société, celui-ci exige le plus souvent du dirigeant qu’il se porte caution. Si la société vient à connaître des difficultés financières, c’est donc la caution qui sera tenue d’assurer le règlement des sommes restant dues à concurrence de son engagement.

 

Dès le stade de la procédure collective, il est important de soulever tout argument qui permettrait à la société débitrice de contester sa dette et de solliciter éventuellement des délais de paiement. La caution bénéficie quant à elle d’un délai d’un mois à compter de la publication au BODACC de l’état des créances pour faire valoir les arguments personnels au débiteur principal (C.Com art. R. 624-8), arguments qui, passé ce délai, seront jugés irrecevables aussi bien dans le cadre de la procédure collective que de la procédure diligentée à l’encontre de la caution par la Banque.

 

S’agissant des poursuites dirigées directement contre le dirigeant caution, il est là encore très important d’analyser avec la plus grande rigueur les éléments du dossier. Fort de son expérience, le Cabinet DESBOS BAROU a su développer un argumentaire bien rodé permettant de supprimer purement et simplement la dette de la caution ou à tout le moins de la réduire.

 

 

  1. La prescription de l’action de l’établissement bancaire

 

En application de l’article L. 110-4 du Code de commerce, l’établissement bancaire dispose d’un délai de cinq ans pour agir contre la caution dirigeante à compter du premier incident de paiement non régularisé par le débiteur principal (Cass. Civ 1 6 novembre 2017, n° 16-15.331).

 

Si ce délai est écoulé au jour de la délivrance de l’assignation, l’action de la Banque sera déclarée prescrite et donc irrecevable sans que le fond de l’affaire ne soit étudié par la juridiction saisie.

 

Cette fin de non-recevoir peut être invoquée à tout moment même en appel avec toutefois le risque d’être condamné au paiement de dommages et intérêts si cet argument est volontairement invoqué de manière tardive (CPC art. 122).

 

 

  1. Les mentions obligatoires de l’acte de cautionnement

 

Lorsque la caution s’est engagée par acte sous seing privé, certaines mentions obligatoires doivent être respectées.

 

Ainsi l’article L. 331-1 du Code de la consommation énonce que :

 

« Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci : 

 

" En me portant caution de X...................., dans la limite de la somme de.................... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de...................., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X.................... n'y satisfait pas lui-même. " ».

 

La Chambre Commerciale de la Cour de cassation a par arrêt du 10 janvier 2012 (Cass. Com. 10 janvier 2012, n° 10-26.60) rappelé que cette mention est obligatoire pour toute personne physique qui se porte caution, qu’elle soit avertie ou non avertie et que le cautionnement soit civil ou commercial.

 

Si les parties optent pour un cautionnement à durée déterminée, la mention doit permettre à la caution de connaître la durée de son engagement (Cass. Com. 13 décembre 2017 n°15-24.294), la qualité de dirigeant de la caution ne permettant pas de faire présumer sa connaissance de l’étendue de son engagement.

 

En matière de cautionnement solidaire, il est également prévu à l’article L. 331-2 dudit code que :


« Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : 


" En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X ". ».

 

Le non-respect des mentions entraîne en théorie la nullité de l’engagement de caution (articles L. 343-1 et L. 343-2 C.Com). La jurisprudence retient toutefois que seules doivent être sanctionnées les erreurs ou omissions ayant une incidence sur le consentement de la caution.

 

Enfin l’article L. 331-3 du Code de la consommation prévoit que :

 

« Les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bénéfice d'un créancier professionnel sont réputées non écrites si l'engagement de la caution n'est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires ».

 

L’absence de mention du montant sur lequel porte l’engagement de caution permettra ainsi d’écarter la solidarité et la renonciation au bénéfice de discussion (renonciation à l’obligation du créancier d’engager d’abord des mesures d’exécution à l’encontre du débiteur principal).

 

La Chambre commerciale de la Cour de Cassation a d'ailleurs jugé dans un arrêt du 6 juillet 2010 (Cass com, 6 juillet 2010, n°08.21-760) que cet article (ancien code de la consommation, article L341-5) s'applique à tous les cautionnements solidaires, peu important qu'ils soient constatés par acte authentique ou par simple acte sous seing privé.

 

 

  1. La disproportion de l’engagement de caution

 

Il convient également de vérifier que l’engagement de caution est proportionné aux biens et revenus du dirigeant. En cas de disproportion, la Banque sera déchue du droit de se prévaloir du cautionnement (C.Conso art. L. 341-4). Cette disproportion s’apprécie au jour de l’engagement de caution sauf à ce que le prêteur démontre que la situation financière de la caution au jour de son actionnement lui permet de faire face à son engagement.

 

Dans l’hypothèse où la caution serait propriétaire d’un bien immobilier financé par un emprunt, seul le montant du capital remboursé peut être considéré comme faisait partie du patrimoine du dirigeant. Or bien souvent les établissements bancaires prennent en compte la valeur intégrale du bien immobilier ce qui conduit à la conclusion d’engagements de caution en réalité largement disproportionnés.

 

Par ailleurs, l’épargne destinée à financer le capital social de la société ne doit pas être prise en compte dans le patrimoine de la caution. Il en va de même des parts sociales de la société en question puisque par définition la caution ne sera actionnée que lorsque la situation de la société sera compromise de sorte que les parts sociales n’auront finalement plus aucune valeur marchande. Le profit escompté est également à exclure.

 

Ces arguments ont été accueillis favorablement par les juridictions commerciales dans de nombreux dossiers pour lesquelles la disproportion a été constatée et la Banque déboutée de ses demandes (décisions récemment obtenues par le Cabinet DESBOS BAROU, Tcom LYON 21 janvier 2019, RG 2017J02037, CA GRENOBLE 12 mars 2019, RG 17/00428, CA LYON, 23 mai 2019, RG 17/08031).

 

 

  1. L’absence d’établissement d’une fiche de renseignements

 

Certaines juridictions retiennent l'existence pour la Banque d'une obligation d'établir, préalablement à la conclusion de l'engagement de caution, une fiche de renseignements faisant apparaître la situation financière et personnelle du dirigeant (revenus, charges, patrimoine mobilier et immobilier, enfants à charge etc ...)

L'absence de fiche peut soit engager la responsabilité contractuelle de la Banque donnant lieu à condamnation au paiement de dommages et intérêts fixés à hauteur des sommes réclamées au titre de l'engagement de caution devant se compenser avec la dette, soit permettre d'appuyer la demande de déchéance du droit de l'établissement bancaire de se prévaloir du cautionnement en raison de son caractère disproportionné.

 

 

  1. Le devoir de mise en garde

 

L'établissement bancaire est tenu à devoir de mise en garde à l'égard de la caution non avertie ; étant ici rappelé que la qualité de dirigeant ne permet pas de faire présumer le caractère averti de la caution.

 

Par arrêt du 15 Novembre 2017 (Cour de cassation, chambre commerciale, 15 Novembre 2017, n°16-16.790) a précisé que :

 

"Mais attendu que la Banque est tenue à un devoir de mise en garde à l'égard d'une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n'est pas adapté aux capacités financières de la caution ou il existe un risque d'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur ; qu'après avoir constaté que Mme Z... n'était pas une caution avertie et retenu que l'opération était vouée à l'échec dès son lancement, la Cour d'appel en a, à bon droit, déduit que la Banque était tenue à l'égard de Mme Z... à un devoir de mise en garde lors de la souscription de son engagement, peu important que celui-ci fût adapté à ses propres capacités financières ; que le moyen n'est pas fondé".

 

En cas de manquement de la Banque à son devoir de mise en garde, celle-ci comment une faute engageant sa responsabilité contractuelle de sorte que la caution non avertie est fondée à solliciter la condamnation de l'établissement bancaire au paiement de dommages et intérêts à hauteur de son engagement devant se compenser avec les sommes dues.

 

 

  1. Le vice du consentement de la caution en présence d’une garantie OSEO (BPI)

 

La Garantie OSEO, désormais de la Banque Publique d'Investissement, facilite l'accès au crédit des entreprises en couvrant une partie de la dette en cas de défaillance de l'emprunteur.

 

Cette garantie ne peut toutefois être invoquée ni par l'emprunteur ni par la caution.

 

Aussi, nombreuses sont les Banques qui ne fournissent pas d'information sur la garantie OSEO aux cautions au motif qu'elle n'est accordée qu'à leur seul bénéfice.

 

Du fait de cette absence d'information, l'intervention d'OSEO peut induire en erreur les cautions qui pensent fréquemment, à tort, que la part de la garantie OSEO viendra en déduction des sommes qui leur seront réclamées en exécution de leur engagement.

 

Le prêteur sera d'ailleurs tenté de garder le silence afin d'obtenir plus facilement une garantie de la part de la caution qui estime que son engagement sera limité.

 

Afin de prévenir cette dérive, un devoir d'information à la charge du prêteur a tout d'abord été instauré par plusieurs juridictions du fond (CA TOULOUSE 8 octobre 2013, n° 12/00998 ; CA ORLEANS ch. éco. fin. 6 juin 2013, n° 12/01613).

 

Par arrêt du 3 décembre 2013, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a consacré ce devoir d'information en faveur de la caution non-avertie (Cass. Com. 3 décembre 2013, n° 12-23.976 (BANQUE POPULAIRE)

 

Puis par arrêt du 23 septembre 2014, la Chambre commerciale s'est prononcée sur la sanction applicable à savoir l'annulation du cautionnement pour réticence dolosive en application de l'article 1116 ancien du Code civil (Cass. Com. 23 septembre 2014, n° 13-20.766).

 

Encore plus récemment, par arrêt du 22 septembre 2015, la Chambre commerciale a jugé que la caution non-avertie peut faire annuler son cautionnement en raison de son erreur quant au caractère subsidiaire de la garantie OSEO si elle établit ne pas avoir eu connaissance des conditions générales de la garantie OSEO et avoir fait du maintien de celle-ci la condition déterminante de son engagement (Cass. Com. 22 septembre 2015, n° 14-17.671).

 

Il sera ici précisé que ce devoir d’information précontractuelle incombe au prêteur que la caution soit avertie ou non.

 

Le caractère non-averti de la caution renforce toutefois ce devoir puisque la caution est par définition considérée comme étant novice en la matière et nécessite par conséquent des explications plus poussées.

 

Par ailleurs, la sanction diffère puisqu’en présence d’une caution non-avertie l’acte de cautionnement sera annulé ; en revanche, si la caution est avertie, le prêteur sera condamné au paiement de dommages et intérêts à hauteur du montant de la garantie OSEO (CA AGEN 15 mars 2018, n° 16/01130 (CREDIT AGRICOLE).

 

S'agissant du caractère averti ou non de la caution, il est désormais acquis en jurisprudence qu'une personne n’est pas automatiquement considérée comme caution avertie du seul fait qu’elle soit dirigeante de société (Cass. Com. 11 avril 2012 n° 10-25.904 ; Cass. Com. 18 mai 2017, n° 15-25.914).

 

La qualité de dirigeant de la caution ne dispense donc pas la Banque de vérifier si elle avait la qualité de caution avertie ou non au moment de la souscription de l’engagement (Cass. Civ.1 5 juillet 2017, n° 16-18.003).

 

 

  1. Les limites de l’engagement de caution

 

Il est également indispensable de vérifier que les demandes formulées par l'établissement bancaire à l'encontre de la caution respectent les limites de l'engagement à savoir sa durée, la nature des sommes cautionnées ainsi que le montant maximum garanti.

 

A défaut, les demandes de la Banque devront nécessairement être réduites.

 

 

  1. L’absence d’envoi des courriers annuels d’information de la caution

 

L'article L313-22 du Code monétaire et financier impose à l'établissement bancaire l'envoi d'un courrier annuel d'information de la caution au plus tard avant le 31 mars de chaque année dans lequel doit être indiqué le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement.

 

Il appartient à la Banque de démontrer l'envoi de ce courrier. Or la jurisprudence retient que la production de la copie dudit courrier n'est pas suffisante de sorte qu'en pratique seul un courrier recommandé permet de démontrer l'envoi (Cour de cassation, chambre commerciale, 26 juin 2019, n°17-26.720 ; Cour de cassation, chambre commerciale, 17 avril 2019, n°17-31.390 ; Cour de cassation, chambre commerciale, 9 février 2016, n°14-22.179; Cour de cassation, chambre commerciale, 5 avril 2016, n°14-20.908).

 

Si la preuve du respect de cette obligation n’est pas rapportée, l’établissement bancaire est alors déchu du droit aux intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information et les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l'établissement bancaire, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette.

 

 

  1. L’absence d’information de la caution du premier incident de paiement

 

D'après l'article L 333-1 du Code de la consommation :


« Sans préjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s'est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l'exigibilité de ce paiement ».

 

L’article L. 343-5 dudit code précise que :

« Lorsque le créancier ne se conforme pas à l'obligation définie à l'article L. 333-1, la caution n'est pas tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée ».

L’absence d’information peut ainsi permettre de réduire encore un peu plus le montant des sommes réclamées par la Banque.

 

 

      10.La Clause pénale

 

Si l’état des créances n’a pas été publié au BODACC, la caution peut, dans le cadre de l’action intentée directement contre elle, solliciter la suppression de l’indemnité conventionnelle de rupture ou bien la clause de majoration du taux contractuel.

 

En effet, ce type de clauses est qualifié de clause pénale par la Cour de cassation (Cass. Com. 4 mai 2017, n° 15-19.141 ; Cass. Com. 18 mai 2005, n° 03-10.508) et il est prévu à l'article 1152 ancien du Code civil :

 

« Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre.

 

Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite ».

 

Pour apprécier le caractère excessif des clauses pénales, le juge doit se placer à la date de sa décision (Cass. Civ. 1, 19 mars 1980: Bull. civ. I, no95) et comparer le montant de la peine conventionnellement fixé avec celui du préjudice effectivement subi (Cass. Com. 11 février 1997, n° 95-10.851).

 

Il sera ici rappelé que la déchéance du terme constitue une clause dérogatoire au droit commun de l’article 1899 du Code civil ayant pour objet d’inciter l’emprunteur à régler les échéances du prêt. Il n’y a de ce fait aucune raison de prévoir une clause coercitive supplémentaire. Ces clauses sont donc manifestement excessives ab initio.

 

Elles le sont d’autant plus que les taux de refinancement sont actuellement négatifs. Cela signifie que l’établissement bancaire ne subit aucun préjudice en cas de déchéance du terme.

 

A cela s’ajoute le fait que le taux contractuel est maintenu jusqu’au remboursement des sommes restant dues.

 

      11. La procédure de surendettement ouverte à la caution dirigeante

 

En application de l’article L. 711-1 du Code de la consommation, un dirigeant de société qui s’est porté caution des dettes de son entreprise et qui manifestement n’est pas en mesure de faire face à son engagement peut recourir à la procédure de surendettement en principe réservé aux particuliers et ce alors même que son engagement constitue une dette professionnelle (Civ. 2e, 6 juin 2019, n° 18-16.228).

La caution devra être considérée comme étant de bonne foi pour espérer pouvoir obtenir l’effacement total ou partiel de la dette cautionnée.

 


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