Le défaut de mise en garde de la caution non-avertie constitue un moyen de défense peu invoqué.
Et pour cause, il se rapproche fortement de celui tiré de la disproportion manifeste de l’engagement de caution.
Aussi, dès lors que la disproportion n’est pas retenue par le juge, le défaut de mise en garde est le plus souvent rejeté.
La Chambre commerciale de la Cour de cassation a toutefois rappelé dans un arrêt du 1er juillet 2020 (Cass. Com. 1er juillet 2020 n° 18-24.435) que le devoir de mise en garde ne se limitait pas au caractère manifestement disproportionné de son engagement au regard de ses biens et revenus.
Aussi, ce moyen de défense peut s’avérer très utile notamment lorsque le créancier a consenti au débiteur principal un crédit inadaptés à ses capacités financières.
Dans cette hypothèse, l’établissement bancaire se doit d’en informer la caution et de la mettre en garde.
En cas de manquement au devoir de mise en garde, la perte de chance pour la caution de ne pas contracter est bien réelle.
Le prêteur pourra alors être condamné au paiement de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la caution qui se compenseront avec les demandes du prêteur.
Si cet argument peut être invoqué en défense, il est également possible de prendre les devants et d’assigner l’établissement bancaire aux fins de condamnation avec même que ce dernier n’assigne la caution.
Il sera enfin rappelé que la qualité de dirigeant de la caution ne suffit pas à lui ôter la qualité de caution non-avertie et donc le bénéfice du devoir de mise en garde.
Doit en effet être pris en compte la formation de la caution ainsi que son expérience professionnelle (En ce cas : Cass. Com. 18 janvier 2017 n° 15-12.723).
