Il a été beaucoup écrit sur les conditions de validité de la clause de non-concurrence qui ne cessent d’être précisées, discutées, modifiées par nos Juges. Leur rédaction et leur application deviennent un véritable casse-tête.
Cette clause ne paraît pas toujours utile dès la conclusion du contrat de travail, ou à l’inverse il est des situations où l’on a jugé prudent de l’insérer et, au cours de l’exécution du contrat ou à la rupture de celui-ci, elle n’apparaît plus nécessaire.
Rappelons qu’il est possible en cours d’exécution du contrat d’insérer une clause de non-concurrence si et seulement si employeur et salarié sont d’accord puisqu’il s’agit d’une modification du contrat de travail.
En revanche, la jurisprudence a toujours interdit une clause « en sommeil » c’est-à-dire imposer une clause de non-concurrence qui réserverait à l’employeur la faculté de l’activer au moment de la rupture du contrat si l’intérêt de l’entreprise le justifie.
Aussi, l’employeur ne peut pas non plus décider à tout moment de renoncer à la clause de non concurrence après la rupture du contrat dès lors que le salarié a déjà commencé à respecter son obligation de non concurrence.
L’employeur peut-il lever une clause de non-concurrence valablement conclue?
En effet, pour différents motifs l’interdiction de non-concurrence devient sans objet ou sans intérêt (salarié resté très peu de temps dans l’entreprise, ou n’ayant eu quasi aucun accès à des informations confidentielles ou dont on sait qu’il changera de domaine d’activité), l’employeur peut alors désirer renoncer à la rémunération parfois coûteuse d’une contrepartie financière.
Parfois, la Convention Collective applicable a prévu cette faculté de renonciation ainsi que ces modalités il s’agira alors d’appliquer le texte conventionnel et se montrer vigilant aux délais souvent brefs pour exercer ce droit à renonciation.
Aussi, le salarié pour des raisons qui lui appartiennent souhaite aussi renoncer à cette clause, l’accord des deux parties permet alors d’être délié pour le salarié de son obligation de non-concurrence et ne connaître que les limites de l’interdiction de la concurrence déloyale pour sa nouvelle activité, et pour l’employeur du paiement de la contrepartie afférente.
Mais, la seule solution pour l’employeur prudent qui veut, dès le départ, s’arroger cette possibilité de renonciation sans la conditionner à l’accord du salarié est d’assortir la clause de non concurrence de la faculté de la lever .
En pratique, la clause devra préciser que l’employeur peut « lever la clause de non concurrence dans un délai de x jour à compter de la rupture des relations contractuelles ».
Une difficulté pratique interpelle immédiatement : que faut-il entendre par rupture des relations contractuelles ? La notification de la rupture ou la fin effective des relations contractuelles ce qui peut décaler - selon la durée du préavis - de plusieurs mois la décision de lever ou non cette clause.
Il relève alors de la responsabilité du rédacteur de la clause de précisément prévoir ce qu’il entend par rupture des relations contractuelles et comment sera formalisée cette renonciation (insérer cette mention dans la lettre de rupture ou dans le courrier accusant réception de la rupture à l’initiative du salarié, courrier recommandé distinct dans un délai contractuellement fixé ...)
En l’absence de précisions dans le corps de la clause, le bon sens plaide pour que le départ effectif du salarié (donc la fin du préavis s’il est exécuté, la notification de la rupture dans le cas contraire) soit pris comme point de départ du délai de renonciation.
Mais qu’en est-il quand le départ effectif du salarié est amené à être modifié ?
Qu’en est-il lorsque, la rupture intervenue, le salarié est initialement tenu d’exécuter son préavis différant donc la possibilité de renonciation à la clause de non-concurrence au départ effectif de celui-ci et donc à l’expiration du préavis (offrant en pratique trois mois à l’employeur, souvent très utiles pour déterminer si le risque de concurrence de la part de ce salarié existe), et que finalement en cours de préavis une dispense de préavis intervient ?
Faut-il délier le salarié de son obligation de non concurrence dès la notification de la rupture, attendre la fin prévue du préavis, ou le faire au concomitamment à la dispense de l’exécution de celui-ci ?
La Cour de cassation a récemment eu à statuer sur cette question : En l’espèce, le contrat de travail d’un ingénieur stipulait que l’employeur pouvait le libérer de sa clause de non concurrence « soit à tout moment pendant l’ exécution du contrat soit à l’occasion de sa cessation sous réserve dans ce dernier cas de notifier sa décision par lettre recommandée ». L’ ingénieur avait démissionné le 12 novembre 2008 et la fin de son préavis devait intervenir trois mois après, le 12 février 2009 l’employeur avait accepté que le salarié quitte l’entreprise le 23 janvier 2009 est donc n’exécute pas la totalité de son préavis. Par courrier du 6 février 2009 il l’avait libéré de sa clause. Le salarié a considéré cette renonciation comme tardive alors même qu’elle apparaissait raisonnable puisque intervenant 15 jours après la cessation effective des relations contractuelles et a ainsi saisi la juridiction prud’homale.
La Cour de Cassation (Cass.soc 13 mars 2013 n°11-21.150) va rappeler sous forme de principe ce qui était déjà établi : « en cas de rupture du contrat de travail avec dispense d’exécution du préavis par le salarié, la date à partir de laquelle celui-ci est tenu de respecter l’obligation de non-concurrence, la date d’ exigibilité de la contrepartie financière de la clause en concurrence, et la date à compter de laquelle doit être déterminée la période de référence pour le calcul de cette indemnité sont celles du départ effectif de l’entreprise » c’est-à-dire que la renonciation à la clause de non-concurrence doit intervenir en même temps que la dispense de préavis.
La Haute Juridiction ajoute un point aussi inédit qu’important : cette obligation est d’ordre public ce qui veut concrètement dire que cette solution jurisprudentielle prévaut nonobstant toute stipulation ou dispositions contraires.
Par conséquent, l’employeur qui avait pris le soin de rédiger scrupuleusement les modalités de levée de la clause de non concurrence doit être particulièrement vigilant s’il dispense son salarié de préavis puisque seront alors modifiées - quelles que soient les dispositions conventionnelles librement négociées avec les partenaires sociaux ou les dispositions contractuelles librement négociées avec le salarié - la date d’exigibilité de la contrepartie financière, l’exigence pour le salarié de respecter cette clause et donc le point de départ pour l’en délier.
Le principe directeur semble être toujours le même : empêcher que le salarié ne soit laissé dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler.
Cette solution, qui va pouvoir s’appliquer à des situations antérieures risque d’être sources de contentieux et exige davantage de vigilance de la part de l’employeur.
