Le délit de Banqueroute est l’une des infractions du droit pénal des affaires la plus poursuivie. Elle est souvent confondue avec la faillite personnelle. Or la faillite personnelle est une sanction civile du droit des procédures collectives, alors que la Banqueroute est un délit pénal.
Des poursuites pour Banqueroute supposent donc en principe des faits d’une certaine gravité.
Ce délit suppose l’ouverture préalable d’une procédure de redressement ou liquidation judiciaire.
La responsabilité du dirigeant est recherchée pour avoir réalisé des malversations ayant porté atteinte à l’intérêt des créanciers de la société en cessation des paiements.
L’article L654-2 du code de commerce vise 5 éléments constitutifs :
1° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;
2° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur ;
3° Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ;
4° Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation ;
5° Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.
En pratique les poursuites seront souvent engagées parce que le dirigeant a détourné l’actif de la société en cessation des paiement (voitures, machines, matériels, argent).
C’est une infraction qui en cela se rapproche de l’infraction d’abus de biens sociaux, la seule différence étant que les faits se produisent alors que la société est en cessation des paiements.
Un moyen de défense pourra être de soulever l’absence d’élément intentionnel. Le parquet doit démontrer la volonté du prévenu de porter atteinte aux droit des créanciers. Il faudra également que la société ait perdu réellement de l’argent en conséquence des faits reprochés.
Concernant la peine celle-ci est de 5 ans d’emprisonnement et de 75.000 € d’amende.
Surtout l’enjeu financier est important à deux titres. D’abord le dirigeant peut être condamné à des dommages et intérêts correspondant à tout ou partie du passif de la société.
Par ailleurs, si l’activité était exercée sous la forme d’entreprise individuelle la clôture des opérations de liquidation judiciaire entraînera une reprise des poursuites.
